Κράτος δικαίου και κράτος δικαστών

Ι

Η έννοια «κράτος δικαστών» (Richterstaat)^[1] προέρχεται από τη μεταπολεμική νομικοπολιτική συζήτηση που έγινε κατά κύριο λόγο στη Γερμανία, θα έλεγα στο γερμανόφωνο χώρο^[2]. Και τούτο χωρίς αυτή η έννοια να έχει κάποια ιστορική πραγματικότητα που να τη στηρίζει^[3]. Η οριστική της πολιτογράφηση ανήκει, όπως σημειώνεται^[4] σε ένα “περίεργο” βιβλίο του αυστριακού συγγραφέα René Marcicμε τίτλο «Από το κράτος του νόμου στο κράτος των δικαστών» που κυκλοφόρησε το 1957.

ΛΕΩΝΙΔΑΣ ΚΟΤΣΑΛΗΣ

Α. Κατά τον R. Marcic το σύγχρονο «κράτος του νόμου» τείνει να γίνει μια κοινοβουλευτική απολυταρχία χωρίς μέτρο και όριο. Η εκτελεστική εξουσία ταυτισμένη με την κοινοβουλευτική πλειοψηφία είναι, κατά τον αυστριακό συγγραφέα, ανίκανη να μετριάσει την παντοδυναμία της τελευταίας που εκφράζεται με αφόρητη και χαρακτηριστική πλειοψηφία. Γι’ αυτό η μόνη ελπίδα για τη διατήρηση της πολιτικής ελευθερίας που εκτίθεται έτσι σε σοβαρότατο κίνδυνο, είναι η δικαστική εξουσία, οι δικαστές. Μόνο ο έλεγχος της νομοθετικής λειτουργίας από τη Δικαιοσύνη μπορεί να μας εγγυηθεί ότι το Κοινοβούλιο δεν θα ξεπεράσει τα όρια της εξουσίας του. Με την έννοια αυτή, συνεχίζει ο ίδιος, στο δικαστικό λειτούργημα «ανήκει το πολιτικό μέλλον», εφόσον οι φορείς του ενστερνισθούν τη σημασία του έργου τους. Η μορφή της πολιτικής ζωής του μέλλοντος, καταλήγει ο R. Marcic, είναι το «δικαιοδοτικό κράτος» (Rechtsprechungsstaat) που συνδυάζει στοιχεία «δημοκρατικά» (Κοινοβούλιο και Κυβέρνηση που εκλέγονται από το Λαό) με στοιχεία “αριστοκρατικά” (έλεγχοι από τους δικαστές, που είναι η δημοσιοπολιτική ελίτ του παρόντος, η αριστοκρατία του αύριο). «Βρισκόμαστε καθ’ οδόν προς το κράτος των Δικαστών. Ήταν λάθος που δόθηκαν στην πολιτική τα πρωτεία απέναντι στο Δίκαιο. Είναι πια καιρός να αποκαταστήσουμε το τελευταίο στη θέση που του ανήκει: την πρώτη». Με τις φράσεις αυτές ολοκληρώνει τις σκέψεις του ο R. Marcic.

Β. Στην κρίσιμη από πλευράς μεταρρυθμίσεων δεκαετία του 1970 το Γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο (BVerfG) κηρύσσει με μια σειρά αποφάσεών του αντισυνταγματικές βασικές πολιτικές επιλογές του γερμανικού Κοινοβουλίου (λ.χ. για το επιτρεπτό της άμβλωσης, μεταρρύθμιση στα ΑΕΙ). Όπως αναμενόταν, υπήρξαν – ενίοτε σφοδρές – αντιδράσεις από κόμματα και φορείς της δημόσιας ζωής της Γερμανίας, προκλήθηκαν αντιπαραθετικές συζητήσεις. Και είναι χαρακτηριστική του κλίματος της Γερμανίας η τοποθέτηση του τότε υπουργού δικαιοσύνης της Γερμανίας Hans Jochen Vogel, η οποία καταλήγει σε παραινετική αποστροφή: Videant judices.

Γ. Ανάλογο κλίμα παρατηρείται στην Ελλάδα στη δεκαετία του 1980 (σποραδικά και μετά) ενόψει της συζήτησης στο Α.Ε.Δ. του νόμου – πλαισίου (ν. 1208/1982) για τα ΑΕΙ. Έχουμε μ.ά. δημόσιες τοποθετήσεις του τότε πρωθυπουργού Α. Παπανδρέου (συνέντευξη), του τότε υπουργού Δικαιοσύνης Γ.-Α. Μαγκάκη, του συνταγματολόγου Δ. Τσάτσου, καθηγητή Πανεπιστημίου και του αείμνηστου Αντεισαγγελέως Αρείου Πάγου Δημ. Τσεβά. Συγκεφαλαίωση επιχειρείται από τον Νικ. Ανδρουλάκη^[5] που καταλήγει στις σκέψεις του ως εξής: «Τεκμήριο συνταγματικότητας του οποιουδήποτε νόμου δεν υπάρχει, όπως δεν υπάρχει και απόδειξη της αντισυνταγματικότητας. Τον τελικό λόγο έχει η συνείδηση του δικαστή. Έτσι η ένσταση του πρωθυπουργού για «άκρα προσοχή» έχει πραγματική αξία μόνο ως απλή έκκληση προς αυτή τη συνείδηση χωρίς να καθορίζεται από κάποιο αληθινό περιορισμό της ελεγκτικής εξουσίας των δικαστηρίων»^[6]. Δώδεκα χρόνια αργότερα, συγκεκριμένα το 1997, καταγράφεται η τοποθέτηση του Α. Μπακόπουλου^[7] (Αντιπροέδρου Αρείου Πάγου ε.τ.), με αναφορά στην ως άνω μελέτη του Ν. Ανδρουλάκη και εκφορά ιδίων σκέψεων στις οποίες θα επανέλθουμε στη συνέχεια.

ΙΙ

Κατά διαστήματα διατυπώνεται όντως η σκέψη για διολίσθηση προς το λεγόμενο “κράτος των δικαστών”^[8]. Επικριτικές κρίσεις εκφράζονται όχι μόνο στη χώρα μας αλλά και σε άλλες χώρες, ιδιαίτερα της Κεντρικής Ευρώπης, κατά του νομοθέτη που κατακλύζει στην κυριολεξία τον πολίτη με έναν ποταμό από νόμους. Η μομφή από ορισμένους ότι οι δικαστές δεν θέλουν να εκπληρώνουν το ρόλο που τους επιφυλάσσεται από το Σύνταγμα, δηλ. να είναι «φύλακες» του Συντάγματος (σύμφωνα με την παλαιά διατύπωση του Philipp Heck «υπηρέτες του νόμου»), είναι βαριά. Μάλιστα αυτή η μορφή είναι σχετικά εύκολη, ενόσω η μεταλλαχθείσα πραγματικότητα της νομοθεσίας σε μία σύγχρονη κοινωνία καθώς και η προελκύουσα εναρμόνιση των νομοθεσιών μέσα στην Ευρωπαϊκή Ένωση δεν συνεξετάζονται και δεν συνεκτιμώνται.

Η συζήτηση για το όριο ανάμεσα στο νομοθέτη και το δικαστή είναι τουλάχιστον τόσο παλαιά όσο και η διάκριση των εξουσιών. Σύμφωνα με τον Montesquieu το κράτος θα πρέπει να κρατηθεί σε μια ισορροπία που κάθε στιγμή βρίσκεται σε κίνδυνο, καθώς οι τρεις εξουσίες ελέγχονται και περιορίζονται μεταξύ τους. Βεβαίως κατά τον Montesquieu η δύναμη των δικαστών μεταξύ των τριών εξουσιών είναι «κατά κάποιο τρόπο μηδαμινή»^[9], ο δικαστής επιτρέπεται να είναι μόνο το στόμα του νομοθέτη και τίποτε περισσότερο^[10]. Και αυτή την περίφημη περικοπή θα πρέπει να θυμόμαστε, όταν ακούμε ή διαβάζουμε ότι οι δικαστές θα ξεφεύγουν ολοένα και πιο πολύ από την αυστηρή, σφικτή πρόσδεση του νόμου.

Αντικείμενο κριτικής γίνεται η άνθιση του λεγόμενου “νομολογιακού δικαίου”^[11], το οποίο – όπως γίνεται δεκτό από ορισμένους – είναι κατ’ ουσία «πράξη δικαιοπολιτική». Αναφέρεται επίσης ότι οι δικαστές τείνουν με βάση τις δικές τους αντιλήψεις περί δικαιοσύνης να αποκλίνουν από νομικές αξιολογήσεις, δηλ. να αρνούνται υπακοή στο νόμο. Εργαλείο της άρνησης υπακοής είναι η εφαρμοζόμενη από τα δικαστήρια αντικειμενική μέθοδος της ερμηνείας του νόμου, σύμφωνα με την οποία προσδίδεται στην υποκειμενική βούληση του νομοθέτη μόνο ένας υποδεέστερος ρόλος και αντ’ αυτού διανοίγονται «στις υποκειμενικές ρυθμιστικές αντιλήψεις των δικαστών –ενίοτε– σχεδόν απίστευτες δυνατότητες πραγμάτωσης», όπως χαρακτηριστικά γράφει ο γερμανός καθηγητής εργατικού δικαίου Rüthers.

Ο Α. Μπακόπουλος^[12] αναφερόμενος σε παλαιότερη παρατήρηση του Ν. Ανδρουλάκη^[13] για το «κράτος των δικαστών» και τον τυχόν κίνδυνο που διατρέχει η δημοκρατική λειτουργία του πολιτεύματος, θεωρεί ότι γενική είναι η διαπίστωση ότι η διατάραξη της ισορροπίας των τριών λειτουργιών εκπορεύεται και από την παντοδύναμη εκτελεστική εξουσία που έχει απορροφήσει και τη νομοθετική και την έχει μεταβάλει σε τακτικό διεκπεραιωτή των νομοσχεδίων, τα οποία η εκάστοτε κυβέρνηση κρίνει ότι πρέπει “να περάσει”^[14].

ΙΙΙ

Στο πλαίσιο του ελληνικού συνταγματικού δικαίου^[15] η σχέση της δικαστικής εξουσίας με το νόμο ρυθμίζεται:

α) με τη διάταξη του άρθρ. 87 § 2 του Σ. 1975/1986/2001 («οι δικαστές κατά την άσκηση των καθηκόντων τους υπόκεινται μόνο στο Σύνταγμα και τους νόμους και σε καμιά περίπτωση δεν υποχρεούνται να συμμορφώνονται με διατάξεις που έχουν τεθεί κατά κατάλυση του Συντάγματος») και

β) με τη διάταξη της § 4 του άρθρ. 93, κατά την οποία προβλέπεται ότι «τα δικαστήρια υποχρεούνται να μην εφαρμόζουν νόμο που το περιεχόμενό του είναι αντίθετο προς το Σύνταγμα».

Εξάλλου το άρθρ. 20 § 3 του γερμανικού Συντάγματος δεσμεύει τη δικαστική εξουσία από «το νόμο και το δίκαιο»^[16]. Ανάλογη είναι η διατύπωση και του άρθρ. 97 § 1 σχετικά με την ανεξαρτησία των δικαστών. Η διατύπωση του άρθρ. 20 § 3 (η διάταξη αυτή ανήκει συστηματικά στους θεμελιώδεις κανόνες και αρχές που διέπουν την οργάνωση του Κράτους) δεν αποτελεί ταυτολογία. Η εν λόγω φόρμουλα διατηρεί, όπως το γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο επισημαίνει, ενεργό τη συνείδηση ότι ο «νόμος» και το «δίκαιο» όντως γενικά, όχι όμως κατ’ ανάγκην και πάντοτε αλληλοεπικαλύπτονται. Αυτός ο συνταγματικός κανόνας αποτελεί μια αντίδραση στις εμπειρίες με το εθνικοσοσιαλιστικό καθεστώς, ότι δηλ. “ειδικοί νόμοι” μπορεί να υπάρχουν, «ότι η θετική έννομη τάξη και η ιδέα του δικαίου είναι δυνατόν να διαστέλλονται μεταξύ τους» (Roman Herzog). Το “κράτος δικαίου” είναι φυσικά, όπως γνωρίζουμε από τον Tacitus, κάτι διαφορετικό από το “κράτος των νόμων”^[17].

Σήμερα, η Γερμανία είναι ένα στέρεο κράτος δικαίου με ένα διαφοροποιημένο σύστημα δικαιϊκής προστασίας. Η νομοθεσία της είναι δημοκρατικά νομιμοποιημένη. Υπόκειται σε ιδιαίτερα αποτελεσματικούς συνταγματικούς ελέγχους από τον Ομοσπονδιακό Πρόεδρο, ο οποίος οφείλει να εξετάζει τους νόμους προ της εκδόσεώς τους ως προς την συνταγματικότητά τους, από το Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο καθώς και από 20.000 και πλέον δικαστές. Οι γερμανοί δικαστές οφείλουν, ένα νόμο, τον οποίο θεωρούν αντισυνταγματικό, ούτε να εφαρμόσουν ούτε να απορρίψουν αλλά να τον παραπέμψουν στο Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο για απόφανση.

IV

Το πρόβλημα βρίσκεται μεν κάτωθεν της αρχής για τη μη απόλυτη δέσμευση του δικαστή από το νόμο, αντικατοπτρίζει όμως πλήρως την εν λόγω αρχή. Τίθεται ως εξής: Πότε και πόσο επιτρέπεται (ή πρέπει) ο δικαστής να αποκλίνει από τη σαφή διατύπωση του νόμου και της θέλησης του νομοθέτη στην τροχιά της ερμηνείας ή εξέλιξης του κανόνα, ποιες μεθόδους ο δικαστής θα πρέπει εδώ να χρησιμοποιήσει; Συνεπώς το ερώτημα έχει κατά βάση ως εξής: Στόχος της ερμηνείας είναι η διαπίστωση και ο σεβασμός της πραγματικής βούλησης του νομοθέτη ή το κανονιστικό νόημα του νόμου; Αυτή η διχοτόμηση της καλούμενης υποκειμενικής και αντικειμενικής θεωρίας χαρακτήρισε τη σχετική δικαιοφιλοσοφική και μεθοδολογική φιλολογία του 19ου και 20ού αιώνα^[18].

Α. Η ερμηνευτική μέθοδος μπορεί όντως να αποφασίσει για την έκβαση μιας νομικής διαμάχης. Ως εκ τούτου η επιλογή της δεν είναι ένα εσωτερικό, μη-δεσμευτικό εργαλείο της δικαστικής ανεύρεσης του δικαίου αλλά έχει αντίθετα δικαστική ποιότητα^[19]. Στη νομολογία έχει επικρατήσει η «αντικειμενική μέθοδος». Σύμφωνα με αυτή, η βούληση του ιστορικού νομοθέτη είναι πράγματι μια ουσιαστική άποψη στην ερμηνεία που πρέπει βέβαια να ληφθεί υπόψη, που όμως θα πρέπει σε περίπτωση σύγκρουσης να υποχωρήσει δίνοντας το προβάδισμα σε αντικειμενικά-τελολογικά κριτήρια. Σε τελευταία ανάλυση αποφασιστική σημασία για την ερμηνεία ενός νόμου έχει η αντικειμενοποιημένη βούληση του νομοθέτη η εκφραζόμενη σε αυτόν (στο νόμο), η οποία σε κάθε περίπτωση καλύπτεται από το σκοπό του νομοθέτη. Ακόμη και σήμερα ισχύει ο κλασικός ορισμός του Savigny, ότι δηλ. «ερμηνεία είναι η ανακατασκευή της σκέψης που βρίσκεται μέσα στο νόμο». Για τον Savigny, το κύριο δεν ήταν οι καθαρά υποκειμενικές αντιλήψεις των συμμετόχων στη νομοθετική διαδικασία, αλλά αυτό που θα έπρεπε να ρυθμισθεί με το νόμο. Σε περίπτωση που ο νομοθέτης δεν κατόρθωσε να διατυπώσει επιτυχώς το ηθελημένο ή υπόκειται σε πλάνες ή σε πεπλανημένες αντιλήψεις ή η διαδικασία ωρίμανσης ενός νόμου οδήγησε σε αναντιστοιχία προς τις ενεργές αξιολογικές αντιλήψεις ή ανάγκες της δικαιϊκής πραγματικότητας, τότε στους δικαστές διανοίγεται η δυνατότητα με την αντικειμενική θεωρία να αποκλίνουν από την υποκειμενική θέληση του ιστορικού νομοθέτη. Εδώ ακριβώς ισχύει αυτό που –ενίοτε – αναφέρεται «ότι ο νόμος είναι ευφυέστερος από το νομοθέτη».

Β. Τίθεται το ερώτημα, εάν η ως άνω αντίληψη που ουσιαστικά «καλύπτει» την αντικειμενική ερμηνευτική μέθοδο, ότι δηλ. ο νόμος μπορεί να είναι ευφυέστερος από τους δημιουργούς του δεν συνιστά μια προσχηματική δικαιολογία των δικαστών για το ότι οι ίδιοι θεωρούν τον εαυτό τους “ευφυέστερο” από το νομοθέτη. Είναι σωστό ότι ο δικαστής με την προσωπικότητά του, με όλη την υποκειμενικότητά του (με την “προαντίληψή” του) είναι εδώ για την «εύρεση του δικαίου». Ωστόσο, δεν επιτρέπεται να τοποθετήσει την αντίληψή του για ορθό ή μη-ορθό στη θέση των αντιλήψεων του νομοθέτη, με άλλα λόγια ο δικαστής δεν είναι ελεύθερος στην ερμηνεία του δικαίου. Ο δικαστής δηλ. θα πρέπει να διαγνώσει το “σκοπό” του νόμου, το ενυπάρχον σε αυτόν “τέλος”, θα πρέπει να ερωτήσει ποια είναι η επιδίωξη του νομοθέτη για τη συγκεκριμένη ρύθμιση ενόψει του συγκεκριμένου προβλήματος, θα πρέπει να προσανατολίσει την απόφασή του σε βασικές, στα θεμελιώδη δικαιώματα αναφερόμενες, αξιολογικές αποφάσεις.

Γ. Αυτό το πλαίσιο της αξιολογούσας διάγνωσης αφήνει χώρο για “βουλητικά στοιχεία”^[20]. Και τούτο συνδέεται αναπόσπαστα με τη συστηματική του εγχειρήματος, είναι δε από συνταγματικής πλευράς αναμφισβήτητο. Η ανεύρεση του δικαίου εκεί όπου δεν μπορούμε να αντλήσουμε από το νόμο καμιά απάντηση σε σχέση με το τιθέμενο δικαιϊκό ερώτημα («κενό στο νόμο»)^[21], όπου η νομοθετική αξιολογική απόφαση θα πρέπει να ενεργοποιηθεί ή δεν έχει βρει στο νόμο καμιά επαρκή απήχηση, κανένα επαρκές αντίκρυσμα, αυτό είναι το πραγματικό βάρος και όχι η χαρά απλά της φυσικής ύπαρξης (καθεαυτής) του δικαστή. Μέσα στη θεωρία αμφισβητείται το εάν η δικαστική ερμηνεία μπορεί να προχωρήσει τόσο, ώστε να παραγνωρίσει μια σαφή και ηθελημένη νομική προσταγή. Ανεξαρτήτως του ότι αυτό δεν θα αποτελούσε πράξη ερμηνευτική του νόμου, αλλά απλώς άρνηση του νόμου, σε επίπεδο πρακτικής – σε αυτή τη σύγκρουση – δεν προσδίδεται κάποια σημασία. Ο νόμος στον οποίο ο δικαστής είναι προσδεδεμένος, περιλαμβάνει όχι μόνο το γραπτό κανόνα, αλλά και την αξιολογικά προσανατολισμένη ομοιογένεια και πληρότητα της εννόμου τάξεως. Όταν ο δικαστής απομακρύνεται από την αντίληψη του νομοθέτη, ο οποίος είναι «εγκλωβισμένος» πάντοτε σε έναν χρονικά και καταστασιακά οριοθετημένο διαγνωστικό ορίζοντα, για να αναδείξει το σκοπό του νόμου και τις αξίες τις οποίες ο νομοθέτης με αυτόν ήθελε να πραγματώσει, τότε ο δικαστής δεν πράττει contra legem αλλά πράττει extra legem^[22].

V

Οι κριτικοί της αντικειμενικής ερμηνευτικής μεθόδου αμφισβητούν ότι ακριβώς δικαστές καλούνται να δεχθούν την αντικειμενοποιημένη βούληση του νομοθέτη (ενώ στην πραγματικότητα είναι η δική τους βούληση) ως κριτήριο της ερμηνείας. Εντούτοις ποιος άλλος, εάν όχι ο δικαστής, θα πρέπει να κληθεί – στο πλαίσιο του κράτους δικαίου με τις διακρίσεις των εξουσιών – να βρει την απάντηση του δικαίου στη συγκεκριμένη περίπτωση ενόψει αξιακών συγκρούσεων και μάλιστα τότε όταν ο νόμος συνιστά ή όταν η απόφαση του νομοθέτη μέσω των εξελίξεων υπερφαλαγγίζεται; Γιατί προσκρούει στο Σύνταγμα, ερωτάται, όταν ο δικαστής στα προαναφερθέντα όρια δεν θέτει αυτό στη βάση της απόφανσης της δικαιϊκής διαμάχης που ο νομοθέτης ήθελε να ρυθμίσει με τον κανόνα αλλά σε – συνταγματικά σύμφωνη – «δημιουργική ανεύρεση του δικαίου» (έτσι το γερμανικό ομοσπονδιακό συνταγματικό δικαστήριο, Bundesverfassungsgericht) αυτό που αντιστοιχεί στη ratio legis που βεβαίως σε κάθε περίπτωση ταυτίζεται, εμπίπτει με τη ratio legislatoris;

Α. Η έννοια “κράτος δικαστών” δεν αξίζει και δεν πρέπει να έχει αρνητική απόχρωση ή χροιά^[23]. Αποτελεί τη συγκεκριμενοποίηση του “κράτους δικαίου”^[24]. Ο κανόνας δικαίου βρίσκεται σταθερά σε συσχέτιση με τις κοινωνικές συνθήκες και τις πολιτικές-κοινωνικές θεωρήσεις, πάνω στις οποίες θα πρέπει να επιδράσει. Γι’ αυτό το περιεχόμενό του μπορεί και πρέπει κάτω από προϋποθέσεις να μεταλλαγεί με αυτές. (Παράδειγμα: η κεντρικής σημασίας έννοια της “δημόσιας τάξης”). Ποιος άλλος εκτός από το δικαστή καλείται από το Σύνταγμα να διαπιστώσει το μεταλλασσόμενο περιεχόμενο ενός νόμου με τη βοήθεια των δικαστικά αναγνωρισμένων μεθόδων της ανεύρεσης του δικαίου και να το αναδείξει στη νομική πραγματικότητα. Ακριβώς, η διασφαλισμένη από το Σύνταγμα ανεξαρτησία του και η αποκλειστική πρόσδεσή του στο νόμο και στο δίκαιο, τον “προκαθορίζουν” κατά κάποιο τρόπο να αναδείξει ως “χειρώναξ” της Δικαιοσύνης το αντικειμενικό περιεχόμενο του νόμου στην απόφασή του^[25].

Β. Κατά τα λοιπά το λεγόμενο “νομολογιακό δίκαιο” αφήνει το πρωτείο του νομοθέτη αλώβητο. Και τούτο γιατί σε αυτόν παραμένει το προνόμιο στο ακέραιο σε κάθε ερμηνεία και εξέλιξη του δικαίου μέσω των δικαστηρίων να αφαιρεθεί η βάση με την αλλαγή του νόμου. Στη νομική πραγματικότητα το “νομολογιακό δίκαιο” εξυπηρετεί συχνά ακριβώς ως δικαιολόγηση για το ότι ο νομοθέτης δεν πρέπει να πράξει, να ενεργήσει. Μάλιστα τα δικαστήρια βρίσκονται ενίοτε στη θέση να κάνουν έκκληση στο νομοθέτη να ανταποκριθεί στην υπευθυνότητά του και να απαντήσει δια της νομοθετικής οδού ερωτήματα που χρειάζονται ρύθμιση. Εξάλλου υπάρχουν πολλά στοιχεία που τεκμηριώνουν τη θέση ότι ο νομοθέτης ακριβώς σε δύσκολα και πολιτικά αμφισβητούμενα ερωτήματα υπολογίζει με το ότι τα δικαστήρια σε τελευταία ανάλυση θα δημιουργήσουν σαφήνεια και ενίοτε και σε δικαιϊκά προβληματικούς συμβιβασμούς σε νομοθετικό επίπεδο θα προσδώσουν δικαιοκρατικό περιεχόμενο.

Γ. Ιδιαίτερη σημασία για τη σχέση του δικαστή προς το νομοθέτη έχει ωστόσο η άποψη που μέχρι σήμερα παρέμεινε σχεδόν εκτός οπτικού πεδίου: Σχετίζεται με τη μεθοδολογία του Δικαίου και την ερμηνεία του νόμου ενόψει της διαδικασίας εναρμόνισης των νομοθεσιών μέσα στην Ευρωπαϊκή Ένωση, αλλά και των διατάξεων του Κοινοτικού Δικαίου. Ανήκει στο παρελθόν με άλλα λόγια η εποχή που οι δικαστές εντός ενός κλειστού εθνικού δικαιϊκού συστήματος έπρεπε να ερμηνεύουν κανόνες απλώς και μόνο του εσωτερικού νομοθέτη. Στο δικαιϊκό πεδίο της Ευρωπαϊκής Ένωσης στηρίζεται στο μεταξύ ένα πλήθος νομικών πράξεων σε κατευθύνσεις κοινοτικού δικαίου. Ο σημαντικός γερμανός δημοσιολόγος Konrad Hesse έγραψε το 2001 για τη διδασκαλία του συνταγματικού δικαίου: «ζει από το δυναμικό σκέψης ενός κόσμου, ο οποίος δεν είναι πλέον ο δικός μας. Όπως όλο και πιο καθαρά βλέπουμε, έχει βρει στις βαθιές μεταλλαγές του 20ού αιώνα την αποδρομή του. Για τα θεμέλιά του που έως σήμερα εθεωρούντο ως διασφαλισμένο ισχύον τμήμα, ως κεκτημένο της πολιτειολογίας και του συνταγματικού, αυτά τα θεμέλια η ιστορία τα έχει υπερκεράσει. Τούτο ισχύει mutatis mutandis και για τη μεθοδολογία».

VI

Υποστηρίζεται ότι ειδικά στο Ποινικό Δίκαιο ισχύει, κατά απόκλιση από τις γενικές ερμηνευτικές αρχές, ο κανόνας in dubio pro mitiore^[26] (Διευκρινίζεται ότι ο κανόνας αυτός δεν έχει σχέση με το ισχύον δικονομικό αξίωμα in dubio pro reo)^[27]. Σχετικά με το πρόβλημα που ανακύπτει ο Νικ. Χωραφάς σημειώνει: «Τούτο σημαίνει, ότι οσάκις ευρισκόμεθα ενώπιον διατάξεως ως προς την έννοια της οποίας εξίσου ισχυρώς δύνανται να θεμελιωθούν δύο ερμηνευτικές αντιλήψεις, εν τοιαύτη περιπτώσει προτιμάται η ερμηνεία εκείνη, ήτις είναι ευμενεστέρα δια τον υπαίτιο του εγκλήματος». Και τούτο γιατί, συνεχίζει ο ίδιος συγγραφέας, αυτή «πάντως θα στηρίζεται εις τον νόμον, ενώ η αυστηροτέρα ουχί»^[28].

Α. Η ως άνω άποψη με την παρατιθέμενη επιχειρηματολογία δεν φαίνεται να είναι ορθή^[29], είναι ήκιστα πειστική^[30]. Και τούτο γιατί και η επιεικέστερη άποψη δεν στηρίζεται πράγματι στο νόμο περισσότερο από την αυστηρότερη·σε αντίθετη περίπτωση δεν θα υπήρχε καν αμφιβολία. Γι’ αυτό και κατά την μάλλον κρατούσα γνώμη αντικρούεται η εφαρμογή της εν λόγω αρχής. Επισημαίνεται ότι και στο π.δ. δεν πρέπει να παρεμβάλλεται κανένα κώλυμα στην ανεύρεση του ορθού νοήματος του κανόνα. Αποδοχή δηλ. της αρχής in dubio pro mitiore ισούται με απαγόρευση της διασταλτικής ερμηνείας που δεν προκύπτει όμως από πουθενά^[31].

Β. Εντούτοις μπορεί να υποστηριχθεί διευκρινιστικά η ακόλουθη θέση^[32]: Εάν η αμφιβολία αναφέρεται στα όρια του γλωσσικού νοήματος, τότε ο ως άνω κανόνας οφείλει όντως να ισχύσει. Δηλ. εν αμφιβολία θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι η κατάφαση ή η επαύξηση του αξιοποίνου ενέχει υπέρβαση του γλωσσικού νοήματος και κατά συνέπεια “απαγορευμένη αναλογία”. Και τούτο γιατί εάν η αμφιβολία επιλυθεί υπέρ της αυστηρότερης εκδοχής, δύσκολα θα μπορούσε πράγματι να λεχθεί ότι η καταδίκη στηρίζεται, όπως αξιώνει η αρχή της νομιμότητας, σε “ρητή”^[33]διάταξη του νόμου. Εάν αντίθετα η περί ης πρόκειται περίπτωση καλύπτεται από το γλωσσικό νόημα του κανόνα, η δε αμφιβολία αφορά μόνο στην ratio του τελευταίου (που δεν προκύπτει σαφώς ως βούληση του ιστορικού νομοθέτη), τότε ο δικαστής δεν εμποδίζεται να ταχθεί υπέρ μιας από τις υπό συζήτηση ερμηνείες, έστω και εάν αυτή είναι η αυστηρότερη^[34].

Γ. Ως ιδιαιτέρως ενδιαφέρουσα κρίνεται η απόφαση 760/1988 της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου (βλ. ΠοινΧρ ΛΗ΄ 877 επ., 888), που αφορά στο ζήτημα εάν αποτελεί «χρήση» του όπλου (συγκεκριμένα ενός πιστολιού) υπό την έννοια του άρθρ. 9 του ν. 495/1976 (άρθρ. 14 του ν. 2168/ 1993) όχι μόνο η χρησιμοποίησή του σύμφωνα με τον ειδικό προορισμό του (πυροβολισμός), αλλά και η απλή απειλή με αυτό ενός θύματος ληστείας^[35]. Ο Α.Π. θέτει σχετικά τον ακόλουθο κανόνα: «Άλλωστε σε κάθε περίπτωση ερμηνείας ποινικής διάταξης, η οποία καθιερώνει και τιμωρεί κάποιο έγκλημα, θα πρέπει να στενεύονται (όχι να διευρύνονται) τα όρια αυτής της ερμηνείας». Από αυτό συνάγεται a fortiori και το ανεπίτρεπτο της λεγόμενης (κατά κανόνα in malam partem) “διορθωτικής” του (γλωσσικού νοήματος του κανόνα) ερμηνείας^[36]. Το ζήτημα ανέκυψε με οξύτητα σχετικώς πρόσφατα με αφορμή τα προφανή λάθη, στα οποία ο νομοθέτης του ν. 1738/ 1987 υπέπεσε επιχειρώντας να διευρύνει την έκταση εφαρμογής του άρθρ. 1 του ν. 1608/1950 (καταχραστές του Δημοσίου): αναφορά στο άρθρ. 245 αντί του (ορθού) άρθρ. 242 ΠΚ, αναφορά στο άρθρ. 263 αντί του (ορθού) άρθρ. 263α ΠΚ^[37]. Το ζήτημα που ανέκυψε, αντιμετωπίσθηκε επιτυχώς λ.χ. από την ΑΠ 405/1989 (βλ. ΠοινΧρ ΛΘ΄ [1989]. 958)^[38], έκλεισε δε ύστερα από σωστή νομοθετική παρέμβαση (ν. 1877/1990)^[39]. Από τα παραπάνω συνάγεται επίσης και το συνταγματικό ανεπίτρεπτο στο Ποινικό Δίκαιο της “οπισθενέργειας” των λεγόμενων “ερμηνευτικών νόμων” προς θεμελίωση ή επαύξηση του αξιοποίνου. Αυτοί οι νόμοι, όπως λ.χ. ο προαναφερθείς ν. 1877/1990, ισχύουν πάντοτε αποκλειστικά για το μέλλον όντας στην ουσία νέοι νόμοι^[40]. Εάν ένας τέτοιος νόμος θελήσει να καλύψει ρητά και το παρελθόν, αποδεικνύεται “ψευδοερμηνευτικός” με την έννοια του άρθρ. 77 § 2 του Συντάγματος^[41].

^* Oμότιμος Καθηγητής Ποινικού Δικαίου της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Αθηνών.

[1]. Βλ. Φ. Σπυρόπουλο, Η ερμηνεία του Συντάγματος, 1999, σ. 38 επ.

[2]. Τον όρο «κράτος των δικαστών» διέπλασε, παρατηρεί ο Φ. Σπυρόπουλος (βλ. έ.α., σ. 39), ο γάλλος νομικός Eduard Lambert το 1931 (βλ. επίσης Μ. Σταθόπουλο, Εισήγηση, Εταιρία Δικαστικών Μελετών, Συμβολές ΙΙ, 1998, σ. 213 επ.). Χρησιμοποιείται κυρίως με αρνητική σημασία. Δεν έχει ωστόσο ακριβές εννοιολογικό περιεχόμενο. Σημαίνει γενικά τον μη νομιμοποιημένο ρόλο των δικαστών, που ενεργοποιείται με κατά τύπους μεν «νομική», κατ’ ουσία όμως με «πολιτική» ερμηνεία του δικαίου, βλ. Φ. Σπυρόπουλο, έ.α. Το «νομικό» και το «πολιτικό» διαπλέκονται, σημειώνει ο Σούρλας, Η διαπλοκή δικαίου και πολιτικής, 1989, σ. 13 επ., επίσης βλ. σχετικά Μαυριά, Η ερμηνεία του Συντάγματος μεταξύ πολιτικής αξιολόγησης και νομικού δόγματος, σε: Η ερμηνεία του Συντάγματος (επιμ. Δ. Τσάτσος), 1995, σ. 237 επ.

[3]. Βλ. Ανδρουλάκη, Το «κράτος των δικαστών» – ένα ανύπαρκτο σκιάχτρο;, ΝοΒ 33 (1985). 1507. Ως «καταχρήσεις» στην περιοχή της δικαστικής εξουσίας δεν εννοούνται ενδεχόμενες – και πράγματι σπάνιες – υπαίτιες παρανομίες των οργάνων της, αλλά αυτό που στη σύγχρονη νομική βιβλιογραφία αποκαλείται «κράτος των δικαστών» (βλ. Bachof, Grundgesetz und Richtermacht, Marcic, Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat), «δικαστικός ακτιβισμός», «καταλυτική εξουσία του δικαστή», άσκηση δηλ. πολιτικής από τα δικαστήρια, βλ. Bell, Policy Arguments in Judicial Decisions, σ. 1 επ., Griffith, The politics of the Juriciary, σ. 181 επ., 193 επ. (σχετικά βλ. Φ. Σπυρόπουλο, έ.α., σ. 39).

[4]. Βλ. Ανδρουλάκη, έ.α., σ. 1057.

[5]. Βλ. έ.α., 1985, σ. 1512 επ.

[6]. Βλ. Ανδρουλάκη, έ.α., σ. 1515.

Ο όρος «τεκμήριο της συνταγματικότητας του νόμου» αναφέρεται στη σύντομη μελέτη του Β. Οικονομίδη «Περί της σχέσεως της δικαστικής εξουσίας προς την νομοθετική» το 1876. Με σημερινές αντιλήψεις το τεκμήριο της συνταγματικότητας των νόμων είναι μαχητό, βλ. Φ. Σπυρόπουλο, έ.α., σ. 162 επ. Και ευλόγως, κατά τη διευκρίνιση του Σπυρόπουλου (έ.α.), ότι ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων είναι συνταγματικά επιβεβλημένος.

[7]. Βλ. Η δικαιοπλαστική εξουσία του δικαστή, Συμβολές, 1997, σ. 3 επ.

[8]. Σχετική είναι και η εκδήλωση που έγινε στις 13.12.2007 στον Δ.Σ.Α. (βλ. «το βήμα του δικηγόρου», 2008, τεύχος 64, σ. 10 επ.). Περαιτέρω βλ. τις πρόσφατες δημοσιεύσεις αφενός του Σ. Χατζηγάκη, (τ. υπουργού Δικαιοσύνης) και αφετέρου των Σπ. Σπηλιωτόπουλου (Ακαδημαϊκού, επίτ. καθηγητή Νομικής Σχολής του Παν/μίου Αθηνών), Χρ. Πολίτη (Δικηγόρου Αθηνών) και Ν. Αλιβιζάτου (καθηγητή Νομικής Σχολής Παν/μίου Αθηνών) σε: http://news.Kathimerini.gr από 3.2.2008, καθώς και την δημόσια και εύγλωττη τοποθέτηση του Φ. Σπυρόπουλου σε: http://news.kathimerini.gr από 10.2.2008. Ως έννοια που υποδηλώνει τη συνολική επικυριαρχία της δικαστικής εξουσίας στις άλλες εξουσίες το «κράτος των δικαστών» είναι πράγματι ανύπαρκτο, γράφει (και δικαίως) ο Φ. Σπυρόπουλος (βλ. έ.α., σ. 41). Γεγονός είναι ωστόσο, κατά τον ίδιο συγγραφέα, ότι υπάρχουν επιμέρους εκφάνσεις του κράτους των δικαστών, π.χ. δικαστικές αποφάσεις ανωτάτων κυρίως δικαστηρίων που επιδεικνύουν ένα ιδιαίτερο ακτιβισμό και εκφέρουν κρίση περισσότερο πολιτική παρά νομική. Ο δικαστικός ακτιβισμός, η «δικαστική ενεργητικότητα», όπως αποδίδεται ορθώς στη γλώσσα μας (βλ. Κ. Κεραμέα, Δικαστική ενεργητικότητα στην Ελλάδα, σε: Τιμή Γεωργίου Κ. Βλάχου, 1995, σ. 606), «υποδηλώνει την αντίληψη των δικαστών ότι η ουσιαστική λειτουργία τους δεν περιορίζεται στην «ορθή επίλυση της μεμονωμένης υποθέσεως που συμβαίνει να έχει φθάσει ενώπιόν τους… Οι «ενεργητικοί» δικαστές αυτοθεωρούνται εξουσιοδοτημένοι να αντιμετωπίζουν τα γενικότερα ζητήματα του καιρού τους… Προβάλλουν ως παράγοντες ισότιμοι προς τους πολιτικούς κλάδους της κρατικής εξουσίας (νομοθεσία και δημόσια διοίκηση)… Η απονομή της δικαιοσύνης από «ενεργητικούς» δικαστές σπάνια περιορίζεται σε απλή θεώρηση των αξιών στις κοινωνικές διεργασίες. Συνήθως ενυπάρχει και πρόθεση, περισσότερη ή λιγότερη έντονη, να επέλθουν και αλλαγές, μικρές ή μεγάλες, στην υφιστάμενη πραγματικότητα», βλ. Κ. Κεραμέα, έ.α.

[9]. Βλ. Το πνεύμα των νόμων, μετάφρ. Κωστή Παπαγιώργη και Παν. Κονδύλη, τόμ. Α΄, 1994, σ. 303. Ο χαρακτηρισμός της δικαστικής εξουσίας από τον Montesquieu ως «μηδαμινής» υπονοεί προφανώς ότι η δικαστική εξουσία δεν είναι πολιτική εξουσία, βλ. Φ. Σπυρόπουλο, έ.α., σ. 38.

[10]. Η γνωστή ρήση του Montesquieu ότι η εξουσία τείνει σε κατάχρηση δεν αποκλείεται να ισχύει και για τη δικαστική εξουσία, θεωρεί ο Φ. Σπυρόπουλος (βλ. έ.α., σ. 38), παρά το γεγονός ότι κατά τον Montesquieu είναι «τρόπον τινά μηδαμινή» και παρά το γεγονός ότι με τον όρο «κατάχρηση» συνδέεται πάντοτε μια σκοπιμότητα διάφορη από αυτή που επιβάλλει ο κανόνας δικαίου, σκοπιμότητα που δεν μπορεί να χαρακτηρίζει το δικαιοδοτικό λειτούργημα λόγω της υποταγής του δικαστή στο νόμο – και μόνο στο νόμο – και της συνακόλουθης ανεξαρτησίας και αμεροληψίας του, βλ. Φ. Σπυρόπουλο, έ.α., ο οποίος σχολιάζοντας παρατηρεί ότι αφού ο δικαστής υπόκειται μόνο στο νόμο, δεν υπόκειται πουθενά αλλού: ούτε στους διαδίκους, ούτε στους ανώτερους δικαστές, ούτε στον υπουργό δικαιοσύνης και στην κυβέρνηση.

[11]. Σχετικά με το “νομολογιακό δίκαιο” βλ. Κοτσαλή, Γνώση του αδίκου, πλάνη περί το άδικο και νομολογιακό δίκαιο, ΝοΒ 51 (2003). 13 επ. (= Τιμ. Τόμο Κ. Μπέη, 2003, σ. 2895 επ.) και τον ίδιο, “Νομική πλάνη” και “νομολογιακό δίκαιο”, Ποιν. ΝΖ΄ (2007). 961 επ. Περαιτέρω βλ. J. Esser, Grundsatz und Norm, 1964, σ. 119 επ., 138 επ., 154, 277, 283, 287 επ., όπου εξετάζεται ιδιαίτερα και με διεισδυτικότητα ο ρόλος του νομολογιακού δικαίου ως πηγή του δικαίου.

[12]. Βλ. έ.α.

[13]. Βλ. έ.α., σ. 1505.

[14]. Βλ. Α. Μπακόπουλο, έ.α., σ. 7.

[15]. Σχετικά με τη λειτουργική ανεξαρτησία των δικαστών βλ. Καρρά, Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, 2007³, σ. 219-220, βλ. επίσης Φ. Σπυρόπουλο, Συνταγματικό Δίκαιο, 2006, σ. 429 επ. Η λειτουργική ανεξαρτησία σημαίνει, διευκρινίζει ο Καρράς (βλ. έ.α.), απόλυτη ελευθερία από διαταγές, οδηγίες, παραγγελίες ή κάθε μορφής και φύσεως επεμβάσεις και γενικά επιδράσεις οποιουδήποτε άλλου κρατικού οργάνου, αλλά και έναντι διαφόρων κοινωνικών ή πολιτικών παραγόντων. Αυτή η ελευθερία παρέχεται από το Σύνταγμά μας, συνεχίζει ο ίδιος ο συγγραφέας, στους τακτικούς δικαστές τόσο θετικά βάσει της αναφερθείσας διάταξης της § 4 του άρθρ. 87 όσο και αρνητικά με την § 2 του ίδιου άρθρου που προβλέπει ότι οι δικαστές κατά την άσκηση των καθηκόντων τους υπόκεινται μόνο στο Σύνταγμα και τους νόμους. Και καταλήγει ο Καρράς: Περαιτέρω όμως από την δεύτερη αυτή διάταξη συνάγεται και ότι η δικαστική λειτουργική ανεξαρτησία περιορίζεται από το Σύνταγμα και τους νόμους· η δέσμευση αυτή αποτελεί απόρροια της αρχής της διάκρισης των εξουσιών, γιατί διαφορετικά η δικαστική εξουσία θα υπερτερούσε της νομοθετικής. Πάντως με ρητή συνταγματική διάταξη επιβάλλεται στα δικαστήρια η υποχρέωση να μην εφαρμόζουν νόμο με περιεχόμενο αντίθετο προς το Σύνταγμα (§ 4 άρθρ. 93). Για το κράτος δικαίου ως οργανωτική βάση του πολιτεύματος και ειδικότερα για τα δομικά στοιχεία μιας δικαιοκρατικά οργανωμένης εξουσίας (διάκριση εξουσιών, αρχή της νομιμότητας, κατοχύρωση των ατομικών δικαιωμάτων, ασφαλές και δίκαιο σύστημα δικαστικής προστασίας τους) βλ. Μανιτάκη, Κράτος Δικαίου και Δικαστικός Έλεγχος της Συνταγματικότητας, Ι, 1994, σ. 121 επ.

[16]. Βλ. σχετικά v. Mangoldt/Klein/Stark, GG-Bonner Grundgesetz, Bd. 2, Art. 20-78, 2000, σ. 124 επ.

[17]. Βλ. επίσης Μανιτάκη, έ.α., σ. 81 επ., 85 επ., 108. Ο Αλέξανδρος Σβώλος (βλ. Συνταγματικόν Δίκαιον, Α΄, 1934, σ. 154) έχει επισημάνει τη βασική διαφορά του κράτους του νόμου από το κράτος δικαίου: «… το κράτος του νόμου δεν αποβλέπει εις την προστασίαν της νομικής θέσεως των ατόμων, όπως το κράτος δικαίου, αλλά μόνον εις την έξαρσιν της υπεροχής της νομοθετικής εξουσίας απέναντι της Διοικήσεως». «Εφόσον, επομένως, η έννοια του κράτους Δικαίου ανάγεται εις την νομικήν θέσιν των ατόμων έναντι του κράτους, η δε του κράτους του νόμου μόνον εις την υπερτέραν θέσιν της νομοθετικής εξουσίας, ως εκφραζούσης την θέλησιν του λαού, η μεν πρώτη αντιστοιχεί τυπικώς εις το ιδανικόν της ατομικής ελευθερίας, η δε δευτέρα εις την ιδέαν της δημοκρατίας και δη της παντοδυναμίας της θελήσεως του λαού δια των αντιπροσώπων του».

[18]. Πρβλ. Π. Παπανικολάου, Μεθοδολογία του Ιδιωτικού Δικαίου, 2000, σ. 299 επ., Φ. Σπυρόπουλο, Η ερμηνεία του Συντάγματος, έ.α., σ. 7 επ.

[19]. Πρβλ. Π. Παπανικολάου, έ.α., σ. 285 επ. σχετικά με τα όρια της δικαστικής ευρέσεως του δικαίου de lege lata. Διεξοδικά για την ερμηνεία του δικαίου ως αρμοδιότητα του δικαστή πρβλ. Φ. Σπυρόπουλο, Η ερμηνεία του Συντάγματος, έ.α., σ. 21 επ.

[20]. Πρβλ. J. Esser, Grundsatz und Norm, 1964, σ. 245, 258 επ., 262, 283.

[21]. Σχετικά με τα είδη των κενών (κενό του κανόνα δικαίου και ρυθμιστικό κενό κ.λπ.) βλ. Π. Παπανικολάου, έ.α., σ. 235 επ. “Κενό” υπάρχει στο δίκαιο, όταν μια περίπτωση δεν ρυθμίζεται από κανόνες δικαίου, ενώ η έννομη τάξη αξιώνει τη ρύθμισή της, διότι η περίπτωση αυτή παρουσιάζει αποχρώσα ομοιότητα προς άλλες περιπτώσεις ρυθμισμένες από κανόνες δικαίου (βλ. Ι. Αραβαντινό, Εισαγωγή στην επιστήμη του δικαίου, 1983², σ. 158 επ., Sauer, Juristische Methodenlehre, 1940, σ. 278 επ. Η πλήρωση του κενού προϋποθέτει, σύμφωνα με αυτόν τον ορισμό, (α) ότι η αρρύθμιστη περίπτωση δεν ανήκει στον «ελεύθερο δικαίου χώρο» (Rechtsfreieraum), δηλ. ότι η έννομη τάξη αξιώνει την υπαγωγή της σε κάποιον κανόνα δικαίου και (β) ότι παρουσιάζει αποχρώσα ομοιότητα προς άλλες δικαιικά ρυθμισμένες περιπτώσεις, βλ. Φ. Σπυρόπουλο, Η ερμηνεία του Συντάγματος, έ.α., σ. 110.

[22]. Όχι μόνο η διάκριση μεταξύ praeter legem και extra legem εφαρμογής του δικαίου είναι συχνά εξαιρετικά δύσκολη υπόθεση – ενόψει κυρίως του γεγονότος ότι βασικώς η έννοια του κενού δεν γίνεται κατά μονοσήμαντο τρόπο δεκτή σε όλο τον νομικό κόσμο, σημειώνει ο Π. Παπανικολάου (βλ. έ.α., σ. 287), ενώ και το αξιολογικό κριτήριο με τη βοήθεια του οποίου επιτυγχάνεται τόσο η πλήρωση του κενού όσο και η δημιουργία ενός νέου νομικού μορφώματος είναι σε πολλές περιπτώσεις το ίδιο (συνήθως κάποια δικαιοηθική αρχή ή η φύση του πράγματος), αλλά διαπιστώνουμε περαιτέρω ότι υπάρχουν και περιπτώσεις όπου έχουμε αναμφισβήτητα με περαιτέρω διάπλαση του δικαίου καλυπτόμενη, ωστόσο, από το δυνατό λεκτικό νόημα μιας διατάξεως. Η πλήρωση των κενών του δικαίου είναι επιβεβλημένη από το αίτημα της πληρότητας της έννομης τάξης, σημειώνει ο Φ. Σπυρόπουλος (βλ. Συνταγματικό Δίκαιο, έ.α., σ. 137-138), η δε άρση των αντινομιών από το αίτημα της ενότητάς της.

– Η θεραπεία των ασαφειών γίνεται με ερμηνεία «εντός του κανόνα δικαίου» (intra legem ή secundum legem).

– Η άρση των αντινομιών επιτυγχάνεται με ερμηνεία «εκτός του κανόνα αλλ’ εντός του δικαίου» (extra legem sed intra ius).

– Η πλήρωση των κενών διενεργείται με ερμηνεία «πέραν από τον κανόνα δικαίου» (praeter legem).

Πρόκειται για είδη ερμηνείας του δικαίου που αντιστοιχούν σε είδη των ελαττωμάτων των κανόνων, βλ. Ι. Αραβαντινό, Στοιχεία Μεθοδολογίας του Δικαίου, Α΄, 1974, σ. 67 επ.

[23]. Βλ. και Φ. Σπυρόπουλο (έ.α., σ. 41), ο οποίος σημειώνει ότι ως έννοια που υποδηλώνει τη συνολική επικυριαρχία της δικαστικής εξουσίας στις άλλες εξουσίες το «κράτος των δικαστών» είναι πράγματι ανύπαρκτο. Κατά τον ίδιο συγγραφέα είναι γεγονός ωστόσο ότι υπάρχουν επιμέρους εκφάνσεις του κράτους των δικαστών, π.χ. δικαστικές αποφάσεις ανωτέρων κυρίως δικαστηρίων που επιδεικνύουν ένα ιδιαίτερο ακτιβισμό και εκφέρουν κρίση περισσότερο πολιτική παρά νομική, αναφέροντας και σχετικά παραδείγματα (βλ. σ. 42). Ως τέτοιο παράδειγμα έχει αναφερθεί από τον Μ. Σταθόπουλο οι δικαστικές αποφάσεις για το μισθολόγιο των δικαστικών λειτουργών. Η αιτιολογία της βασίσθηκε μ.ά. στην ισοτιμία των εξουσιών, κυρίως της νομοθετικής και της δικαστικής, άποψη που κατά τον Σπυρόπουλο (βλ. έ.α., σ. 42) δεν είναι ορθή. Και τούτο γιατί η νομοθετική εξουσία όσο και αν η παντοδυναμία της σχετικοποιήθηκε στο συνταγματικό κράτος εξαιτίας της σταδιακής αναγνώρισης της κανονιστικής σημασίας του Συντάγματος και της ανάπτυξης του δικαστικού ελέγχου της αντισυνταγματικότητας του νόμου, εξακολουθεί «τότε πάλαι και νυν» να είναι «τα μάλα ισχυρά, ως τας λοιπάς υπερέχουσα» (Ν. Ι. Σαρίπολος), σχετικά βλ. Σπυρόπουλο, έ.α., σ. 42.

[24]. Για Κράτος Δικαίου και Ποινικό Δίκαιο βλ. Κοτσαλή, ΝοΒ 56 (2008), σ. 285 επ. (= σε: Ανθρώπινα Δικαιώματα και Ποινικό Δίκαιο, επιμ. Λ. Κοτσαλής – Γ. Τριανταφύλλου, ΠΟΙΝΙΚΑ 75, 2007, σ. 1 επ.).

[25]. Πρβλ. J. Esser, έ.α., σ. 107 επ.

[26]. Σχετικά με αυτό το ζήτημα βλ. Ανδρουλάκη, Π.Δ., Ι, 2006², σ. 116, Κοτσαλή,Π.Δ., Ι, 2005, σ. 56, Χωραφά (επιμ. Κ. Σταμάτη), Π.Δ., 1978⁹, σ. 64-65. Κατά τον Καρρά (βλ. Ποιν. Δικ. Δίκαιο, 2007³, σ. 11) θα πρέπει, αντιθέτως προς την σχεδόν παγίως κρατούσα άποψη που αποδέχεται αδιακρίτως την αναδρομική εφαρμογή των ποινικών δικονομικών διατάξεων, να γίνει δεκτό ότι:

α) απαγορεύεται η αναλογία σε βάρος του κατηγορουμένου ενώ επιτρέπεται προς το συμφέρον ή όφελος αυτού·

β) απαγορεύεται η αναδρομική ισχύς νεώτερου ποινικού δικονομικού νόμου σε βάρος του κατηγορουμένου ενώ επιτρέπεται υπέρ αυτού·

γ) εφόσον ως προς την ερμηνεία μιας διάταξης μπορούν να υποστηριχθούν βασίμως δύο ή περισσότερες απόψεις, ακολουθείται εκείνη που έχει ως αποτέλεσμα την επιεικέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου.

[27]. Βλ. Χωραφά (επιμ. Κ. Σταμάτη), έ.α., σ. 65, επίσης βλ. Ανδρουλάκη, Π.Δ., έ.α., σ. 116 (υποσημ. 71), ο οποίος σημειώνει ότι ο κανόνας in dubio pro mitiore δεν έχει σχέση με το δικονομικό αξίωμα in dubio pro reo που αφορά σε αμφιβολίες σχετικά με την ενοχή του δράστη: σε περίπτωση αμφιβολίας ως προς αυτή ο κατηγορούμενος απαλλάσσεται (βλ. Ανδρουλάκη, Θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης 2007³, σ. 226 επ.). Η αρχή δηλ. in dubio pro reo δεν είναι τίποτε άλλο παρά ακτινοβόληση της θεμελιώδους αρχής για ζήτηση της ουσιαστικής αλήθειας στην ποινική δίκη, βλ. Χωραφά (επιμ. Κ. Σταμάτη), έ.α., σ. 65.

[28]. Βλ. Χωραφά (επιμ. Κ. Σταμάτη), έ.α., σ. 64-65. Γενικότερα σε πολλές περιπτώσεις τα νομικά ζητήματα δεν επιδέχονται μόνο μία αλλά περισσότερες ορθές λύσεις, βλ. Φ. Σπυρόπουλο, Η ερμηνεία του Συντάγματος, έ.α., σ. 184 επ., περαιτέρω βλ. Kelsen, Reine Rechtslehre, Nachdruck der 2. Aufl., 1976, σ. 348 επ., Σούρλα, Η διαπλοκή δικαίου και πολιτικής, έ.α., σ. 71 επ. (όπου και αναφορά στους Hart & Dworkin). Εξαρτάται από την αντίληψη του ερμηνευτή για τις αρχές που διέπουν το δίκαιο, καθώς και για τη σημασία που τους αποδίδει στο συγκεκριμένο νομικό ζήτημα (βλ. Φ. Σπυρόπουλο, έ.α., σ. 184).

[29]. Και ο Χωραφάς (έ.α., σ. 64) σημειώνει ότι η παραδοχή της αρχής in dubio pro mitiore αμφισβητείται από πολλούς.

[30]. Πρβλ. επίσης Ανδρουλάκη, Π.Δ., έ.α., σ. 116-117 (βλ. όμως τον ίδιο ΠοινΧρ ΚΑ΄ 720), Κατσαντώνη, Π.Δ., Ι, 1972, σ. 45 επ. (49), Μαγκάκη, ΣυστΕρΠοινΚ, 2005, άρθρ. 1, αρ. 64.

[31]. Βλ. Jescheck/Weigend, ΑΤ, 1996⁵, σ. 54.

[32]. Πρβλ. και Μ. Μαργαρίτη, Π.Κ., 2009², σ. 12.

[33]. Πρβλ. Χωραφά (επιμ. Κ. Σταμάτη), έ.α., σ. 64. Η ανάγκη “ρητής” διάταξης συμβάλλει πράγματι στη λειτουργική αποτύπωση της αρχής nullum crimen sine lege “certa”, βλ. Κοτσαλή, Π.Δ., έ.α., σ. 33 επ.

[34]. Βλ. Ανδρουλάκη, Π.Δ., έ.α., σ. 117.

[35]. Βλ. Ανδρουλάκη, έ.α.

[36]. Πρβλ. και Μ. Μαργαρίτη, έ.α., σ. 11.

[37]. Βλ. Μ. Μαργαρίτη, έ.α.

[38]. Αντιθέτως εσφαλμένη είναι η αντιμετώπιση του θέματος από την ΑΠ 1608/1988, ΠοινΧρ ΛΘ΄ (1989). 477.

[39]. Βλ. Ανδρουλάκη, Π.Δ., έ.α., σ. 117, υποσημ. 75, Μαγκάκη, ΣυστΕρΠοινΚ, 2005, άρθρ. 1, αρ. 75.

[40]. Βλ. Ανδρουλάκη, Π.Δ., έ.α., σ. 117, υποσημ. 75.

[41]. Βλ. επίσης Φ. Σπυρόπουλο, Συνταγματικό Δίκαιο, έ.α., σ. 100. Διεξοδικά βλ. Μαγκάκη, ΣυστΕρΠοινΚ, 2005, άρθρ. 1, αρ. 64-65. Ο ερμηνευτικός νόμος είναι, σημειώνει ο ως άνω συγγραφέας, νέος νόμος και ως τέτοιος λειτουργεί στο Π.Δ. Η ισχύς του ερμηνευτικού νόμου για τη θεμελίωση ή επαύξηση του αξιοποίνου καταλαμβάνει δηλ. μόνο περιπτώσεις που προέκυψαν μετά τη θέσπισή του. Προς την αντίστροφη κατεύθυνση της κατάλυσης ή μείωσης του αξιοποίνου ο ερμηνευτικός νόμος λειτουργεί ως τέτοιος και ενσωματώνεται στον ερμηνευόμενο. Και καταλήγει ο Μαγκάκης: «Αλλά και αν γίνει δεκτή η αντίθετη προς την εδώ υποστηριζόμενη άποψη, ότι δηλ. ο ερμηνευτικός νόμος ενσωματώνεται με αναδρομική ισχύ στον ερμηνευόμενο και πάλι ενδείκνυται μεγάλη προσοχή. Γιατί το ίδιο το Σύνταγμα αντιμετωπίζει το ενδεχόμενο να χρησιμοποιείται η αυθεντική ερμηνεία ως τέχνασμα για να παρακάμπτεται η συνταγματική απαγόρευση της αναδρομικότητας του αυστηρότερου ποινικού νόμου. Έτσι για την εξουδετέρωση του ψευδοερμηνευτικού νόμου το Σ. ορίζει με τη διάταξη της § 2 του άρθρ. 77 ότι: νόμος που δεν είναι πράγματι ερμηνευτικός, ισχύει μόνο από τη δημοσίευσή του». Επισημαίνεται (βλ. Φ. Σπυρόπουλο, Συνταγματικό Δίκαιο, έ.α., σ. 99) ότι το Σ. δεν περιέχει γενικό κανόνα για την αναδρομικότητα του νόμου. Την απαγορεύει μερικώς ή ολικώς σε τέσσερις συγκεκριμένες περιπτώσεις:

α) στην περίπτωση των ποινικών νόμων,

β) στην περίπτωση των ψευδοερμηνευτικών νόμων,

γ) στην περίπτωση των φορολογικών νόμων και

δ) στην περίπτωση του εκλογικού νόμου,

πράγμα που σημαίνει ότι ως γενικός κανόνας η αναδρομικότητα του νόμου επιτρέπεται. Και συνεχίζει ο ίδιος συγγραφέας (βλ. σ. 100): Η αυθεντική ερμηνεία προϋποθέτει ότι ο ερμηνευόμενος νόμος περιέχει ασάφεια, κενό ή αντινομία, ότι δηλ. δεν μπορεί να κατανοηθεί ορθά. Εάν μπορεί να κατανοηθεί ορθά, τότε ο ερμηνευτικός νόμος δεν είναι πράγματι ερμηνευτικός αλλά ψευδοερμηνευτικός. Η ουσιαστική ισχύς του πράγματι ερμηνευτικού νόμου ανατρέχει στο χρόνο της ουσιαστικής ισχύος του ερμηνευόμενου. Ο ψευδοερμηνευτικός νόμος εντούτοις δεν επιτρέπεται να έχει αναδρομική ισχύ. Η ουσιαστική του ισχύς αρχίζει από τη δημοσίευσή του. Με τη ρύθμιση του άρθρ. 77 § 2 του Σ. αποτρέπεται η αναδρομικότητα υπό το πρόσχημα της ασάφειας κ.λπ. του ερμηνευόμενου νόμου. Ο νομοθέτης εξαναγκάζεται, εάν επιθυμεί την αναδρομική ισχύ των ρυθμίσεών του, να το πράττει ευθέως.

http://crime-in-crisis.com/%CE%BA%CF%81%CE%AC%CF%84%CE%BF%CF%82-%CE%B4%CE%B9%CE%BA%CE%B1%CE%AF%CE%BF%CF%85-%CE%BA%CE%B1%CE%B9-%CE%BA%CF%81%CE%AC%CF%84%CE%BF%CF%82-%CE%B4%CE%B9%CE%BA%CE%B1%CF%83%CF%84%CF%8E%CE%BD/

January 25, 2016